O processo administrativo e a reforma in pejus

Marcelo Harger

 

INTRODUÇÃO

O Direito Público tem um eterno dilema que consiste em fazer prevalecer o interesse da coletividade sem aniquilar os direitos e garantias individuais.

Os institutos de Direito Público, de um modo geral, refletem essa tensão. Confere-se ao Estado o poder de tributar, mas impede-se o confisco de bens dos cidadãos. O Estado impõe limitações administrativas, mas estas devem obedecer a critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

O principal elemento garantidor desse equilíbrio é a noção de legalidade, que é da essência de um Estado de Direito. A opção pela legalidade, contudo, não soluciona o problema por completo.

É que algumas vezes a oposição entre autoridade e liberdade surge do conflito entre o princípio da legalidade e outros princípios constitucionais, como por exemplo ampla defesa, contraditório e devido processo legal.

Nesse contexto é que se insere o tema objeto do presente trabalho. É que a problemática que envolve a reformatio in pejus  decorre de um conflito entre o dever da Administração Pública de zelar pela legalidade de seus atos e o direito dos cidadãos ao devido processo legal, à ampla defesa, ao contraditório e à segurança jurídica.

A solução desse conflito, no entanto, não é simples justamente por ser um reflexo daquele que tem sido considerado por muitos juristas como o eterno dilema do direito público: equacionar o conflito entre autoridade e liberdade.

Agustin Gordillo retrata muito bem as dificuldades inerentes a essa tarefa:

“A História registra primeiro o despotismo estatal sobre os indivíduos; a seguir e como reação, a acerbação do indivíduo frente à sociedade; por fim e como ideal, o equilíbrio racional dos dois elementos essenciais do mundo livre contemporâneo: indivíduo e sociedade, indivíduo e Estado.

Mas este equilíbrio que se almeja e busca é muito escorregadio e impreciso: o que para uns representa a cômoda solução da tensão – enquanto eles não estão envolvidos na mesma – é para outros uma submissão ou um atropelo; na verdade pareceria que essa incerteza tem uma propensão a resolver-se novamente num autoritarismo revivido. É necessário, portanto, buscar o equilíbrio do próprio critério com base no qual se analisarão as tensões e contraposições do indivíduo e do Estado.

E este equilíbrio primário é equilíbrio espiritual e político, é sensibilidade jurídica e humana é preocupação constante para preencher não só formal mas também substancialmente as solicitações da Justiça”  .

  Apesar dessas dificuldades, procurar-se-á, no presente trabalho, estabelecer alguns parâmetros que sirvam de norte à solução desse conflito no âmbito do tema da reformatio in pejus. 

Para que esse objetivo possa ser atingido, primeiramente, far-se-á uma análise dos fundamentos jurídicos para a admissão da reformatio in pejus no processo administrativo. Em segundo lugar, serão expostos os fundamentos jurídicos que implicariam a recusa da reformatio in pejus no processo administrativo. Em terceiro lugar, analisar-se-ão as correntes doutrinárias existentes sobre o tema. Finalmente, procurar-se-á extrair dessas considerações conclusões aplicáveis ao processo administrativo brasileiro.

O FUNDAMENTO JURÍDICO PARA A REFORMATIO IN PEJUS

1- Princípios que servem de fundamento legal para a reformatio in pejus

Os autores que defendem a possibilidade de reformatio in pejus no processo administrativo, de um modo geral, embasam suas teses em diversos princípios jurídicos que integram o regime jurídico administrativo. São eles os seguintes: legalidade, indisponibilidade do interesse público, inquisitivo, oficialidade e verdade material.

Com o objetivo de melhor delimitar a temática, faz-se necessária uma breve exposição sobre o conteúdo dos princípios mencionados e da forma com eles tem servido de embasamento às teses que pugnam pela possibilidade da reformatio in pejus no processo administrativo.

2- O princípio da legalidade

A Constituição Federal Brasileira consagra no inciso II do art. 5º o princípio da legalidade ao estabelecer que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Observa-se que, de acordo com esse princípio, toda a conduta que  não for expressamente vedada será permitida aos cidadãos brasileiros.

A Constituição elenca também, no caput do art. 37, o princípio da legalidade como norteador da Administração Pública. Isso não significa, contudo, que os órgãos públicos possam fazer tudo o que a lei não proíba. É que  a Administração Pública tem uma relação peculiar com a legalidade. Aplica-se a ela o princípio da legalidade estrita, segundo o qual os agentes estatais somente podem fazer aquilo que a lei expressamente permite .

Essa relação estrita com a legalidade é utilizada como fundamento para possibilitar a reformatio in pejus.

É que a proibição da reforma em prejuízo implicaria a manutenção do ato, ainda que sua ilegalidade viesse a ser constatada pela segunda instância administrativa.

3- O princípio da Indisponibilidade do interesse público

O conteúdo do princípio da indisponibilidade do interesse público é muito bem sintetizado por Celso Antônio Bandeira de Mello:

 
“A indisponibilidade dos interesses públicos significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade - internos ao setor público - não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los - o que é também um dever - na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis.

Em suma, o necessário - parece-nos - é encarecer que na administração os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação, o dever de curá-los nos termos da finalidade a que estão adstritos. É a ordem legal que dispõe sobre ela” .

Verifica-se que a indisponibilidade do interesse público vai além do princípio da legalidade. Traz consigo a noção de que o agente público tem o dever de atuar de acordo com a finalidade legal, dela não podendo abdicar ou mesmo afastar-se. Isso implica dizer que, constatada a existência de um ilícito,  o agente público tem a obrigação de combatê-lo. Não pode escolher entre atuar ou quedar-se silente. Essa é a razão pela qual se afirma que esse princípio daria margem à reformatio in pejus no seio do processo administrativo.

4- Os princípios inquisitivo, da oficialidade e da verdade material

Os princípios inquisitivo, da oficialidade e da verdade material são reflexos processuais das noções de legalidade e de indisponibilidade do interesse público.

O princípio inquisitivo é mais fácil de ser compreendido se o cotejarmos com o seu oposto, que é o princípio dispositivo. Humberto Theodoro Júnior expõe com bastante clareza a diferença entre ambos os princípios.

“Caracteriza-se o princípio inquisitivo pelo reconhecimento da liberdade de iniciativa do juiz, tanto para instaurar a relação processual, como para promover o seu desenvolvimento. Por todos os meios a seu alcance, o julgador procura descobrir a verdade real, independentemente da iniciativa e da colaboração das partes. Já o princípio dispositivo deixa a sorte do processo à livre disponibilidade das partes (Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3a. ed., n. 117, p. 185). A elas, com exclusividade, incumbe toda iniciativa, seja na instauração do processo, seja no seu impulso, seja na sua instrução. As provas, portanto, só podem ser produzidas pelas partes e a própria marcha processual depende da manifestação propulsiva dos litigantes, restando ao juiz uma posição quase de mero espectador”  .

Verifica-se que, de acordo com o princípio dispositivo, incumbe às partes dar andamento ao processo e produzir as provas necessárias. O princípio inquisitivo, por sua vez, confere poderes ao juiz  para instaurar,  promover a relação processual e carrear aos autos as provas necessárias à elaboração da decisão.

O processo administrativo é norteado predominantemente  pelo princípio inquisitivo. Isso significa que a Administração Pública tem o dever de instaurar processos administrativos e zelar pela sua boa marcha. Significa também que a Administração Pública pode carrear aos autos as provas que julgar necessárias à elaboração da decisão.

A primeira prerrogativa é denominada princípio da oficialidade enquanto a segunda é denominada princípio da verdade material.

Celso Antônio Bandeira de Mello sintetiza o que pode ser entendido como o princípio da oficialidade:

“(IX) O princípio da oficialidade - de acordo com o qual a mobilização do procedimento administrativo, uma vez desencadeado pela Administração ou por instigação da parte, é encargo da própria Administração; vale dizer, cabe a ela, e não a um terceiro, a impulsão de ofício, ou seja, o empenho na condução e desdobramento da seqüência de atos que o compõem até a produção do ato final, conclusivo” .

Esse dever de dar marcha ao processo abrange também a produção de provas . Esse aspecto da oficialidade é chamado de princípio da verdade material.

Odete Medauar assim conceitua o princípio

“Esse princípio, também denominado verdade real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a Administração deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos. Para tanto, tem o direito e o dever de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos suscitados pelos sujeitos” .

Verifica-se que a Administração Pública tem o dever trazer para os autos do processo administrativo os elementos necessários à prolação de uma decisão administrativa adequada.

Após a constatação do conteúdo dos princípios inquisitivo, da oficialidade e da verdade material fica mais fácil identificar as razões pelas quais têm servido de fundamento para justificar a reformatio in pejus. É que esses princípios conferem poderes para que a Administração Pública possa aplicar a lei de modo adequado atendendo, assim ao interesse público. Impossibilitar a reforma da decisão, após a constatação de uma ilegalidade, implicaria a negação desses princípios em face do caso concreto.

O FUNDAMENTO JURÍDICO PARA IMPOSSIBILITAR A REFORMATIO IN PEJUS

1- Princípios que obstam a reformatio in pejus

No tópico anterior foram analisados diversos princípios que serviriam de fundamento para a reformatio in pejus. Há, contudo, no ordenamento jurídico brasileiro outros princípios que se opõem a eles. São os princípios: a) do devido processo legal; b) do contraditório; c) da ampla defesa; d) da segurança jurídica.

Far-se-á uma breve análise desses princípios procurando demonstrar em que medida eles seriam obstativos da reformatio in pejus.

2- O devido processo legal

 O princípio do devido processo legal tem origem na Magna Carta que assegurava ao baronato inglês que a privação da vida, liberdade ou propriedade somente poderia dar-se de acordo com a lei da terra (per legem terrae) . A expressão per legem terrae é substituída em um momento posterior por due process of law .

Inicialmente, o instituto representava uma garantia apenas de índole processual . Assegurava-se somente o direito a um procedimento ordenado . Posteriormente, foram asseguradas garantias processuais mínimas a serem obedecidas para que um processo fosse reconhecido como devido processo legal .

Uma segunda evolução trouxe ao princípio um conteúdo substancial . Embora não seja possível aprofundar esse aspecto no âmbito do presente trabalho , fazem-se necessárias algumas considerações sobre essa nova dimensão que possibilita um controle referente ao próprio mérito dos atos governamentais.

A esse respeito, Charles D. Cole, ao discorrer sobre o conteúdo do princípio nos EUA, afirma que “o devido processo substantivo protege as pessoas da ação do governo que afete a vida, liberdade ou patrimônio”  . Segundo o autor o princípio limita a atividade governamental que afete as liberdades individuais “àquelas circunstâncias em que o governo possa justificar sua regulamentação de tais liberdades com um interesse suficientemente relevante” .

O mesmo autor, ainda, esclarece que o princípio serve de base para um controle da legislação em relação aos fins do Estado:

“O devido processo substantivo como uma limitação ao poder governamental nos Estados Unidos significa que o governo deve empregar legislação que tenha uma relação com um fim governamental legítimo. Em geral, usando o conceito de devido processo substantivo, a Corte poderia rever a legislação para determinar se ela está razoavelmente relacionada com uma base governamental legítima para o poder (v.g., uma base constitucional) e se o proposto ou fim da legislação está de acordo com aquela que ela, a Corte, considera como sendo o papel próprio do governo”.

Ambos os sentidos (processual e substantivo) foram recepcionados pelo direito brasileiro. Esse é o entendimento de Lúcia Valle Figueiredo ao comentar o inciso LIV do art. 5º de nossa Constituição:

“Então temos de pensar que, quando aparece neste texto, aparece com o conteúdo do Direito Americano, que é a igualdade substancial e não apenas formal.

Não é possível pensar-se que, no final do século, aquilo que foi evolução do Direito Americano nas primeiras décadas deste século, quando é incorporado em Constituição do Terceiro Mundo, entretanto equiparável às constituições melhores do Primeiro Mundo, à Constituição Espanhola, à Constituição Alemã e à Constituição Portuguesa - nós não podemos supor que o texto constitucional empregou o ‘devido processo legal’ ainda com o seu aspecto apenas formal, com o aspecto do século passado.

Isso também é fazer tábula rasa de toda evolução do Direito Moderno e, realmente, não posso entender como uma Constituição tão moderna quanto esta fosse encampar, apenas no sentido formal, e não no material, até porque o sentido formal já havia” .

Esse princípio é aplicável ao processo administrativo , pois, conforme afirma Carlos Ari Sundfeld, “não é qualquer processo que serve à produção de atos estatais, mas unicamente o que se convencionou chamar de devido processo, dotado de um complexo de características fundamentais”.

Recebe, também, no processo administrativo, as duas dimensões mencionadas: formal e substancial. Carmen Lúcia Antunes Rocha é bastante clara a esse respeito:

“Quanto ao processo administrativo, o princípio do devido processo constitucionalmente assegurado significa, em primeiro lugar, o dever da Administração Publica de atuar material e formalmente segundo o que o direito determine, fazendo com que o desempenho dessa atividade se faça por uma relação tendo como um dos pólos o administrado, que participa da dinâmica administrativa; em segundo lugar, o direito desse administrado de que essa relação se desenrole segundo os princípios que conferem segurança jurídica a seu patrimônio. Assim, o devido processo legal administrativo concerne tanto à forma quanto ao conteúdo das decisões administrativas e por ele se garante a certeza tanto do dever público quanto do direito do particular na relação administrativa”.

A dimensão que assume o devido processo legal serve para obstar a reformatio in pejus. É que não haveria sentido em se conceder ao particular a garantia de acesso a uma instância superior se a utilização desse direito pudesse lhe ser desfavorável.

3- O princípio do contraditório

O princípio do contraditório é formado por dois elementos: a) informação; b) reação . Odete Medauar esclarece como esses elementos devem ser entendidos:

“Em essência, o contraditório significa a faculdade de manifestar o próprio ponto de vista ou argumentos próprios ante fatos, documentos ou pontos de vista apresentados por outrem. O contraditório possibilita ‘tecnicamente contradizer a posição contrária’. Fundamentalmente o contraditório quer dizer ‘informação necessária’ e ‘reação possível’. Elemento ínsito à  caracterização da processualidade, o contraditório propicia ao sujeito a ciência de dados, fatos, argumentos, documentos, a cujo teor ou interpretação pode reagir, apresentando, por seu lado, outros dados, fatos, argumentos, documentos” .

Esse princípio é aplicável ao processo administrativo em virtude do que dispõe o inciso LV do art. 5º da Constituição e serve de óbice à reforma em prejuízo. É que a reformatio in pejus aniquila por completo ambos os elementos do contraditório. Ofende o primeiro elemento (informação) porque o recorrente não sabe previamente quais os argumentos de fato e de direito que lhe são contrários. Ofende o segundo elemento porque a ausência de informação inviabiliza qualquer reação antes da decisão final que piora a situação jurídica do recorrente.

 4- O princípio da ampla defesa

O princípio da ampla defesa é inerente ao devido processo legal, pois é impossível construir um due process sem que o acusado possa defender-se amplamente em relação ao ilícito que lhe é imputado. A consagração do devido processo legal no inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal, portanto, tornaria desnecessária a menção à ampla defesa . Essa, contudo, não foi a opção do constituinte de 1988, que expressamente assegurou o direito à ampla defesa  com os meios e recursos a ela inerentes, no inciso LV do art. 5º da Constituição.

A ampla defesa pressupõe a utilização de todos os meios existentes com o objetivo de infirmar as pretensões da parte opositora. Consiste no direito de resistir às postulações que possam acarretar prejuízo de alguma espécie . Essa defesa deve ser prévia em relação ao ato decisório.

O princípio da ampla defesa seria obstativo da reformatio in pejus, pois a Constituição Federal assegura o direito de recorrer como uma extensão do direito à ampla defesa . A permissão da reforma em prejuízo implicaria um desestímulo ao direito de recorrer e, conseqüentemente, ao exercício do direito de defesa que não poderia ser tolerado pelo sistema  constitucional brasileiro.

5- O princípio da segurança jurídica

O caput do art. 5º da Constituição Federal assegura a inviolabilidade do direito à segurança. Uma das mais visíveis manifestações da segurança é a segurança jurídica  que é, sem dúvida alguma, um dos mais importantes princípios do direito . Márcio Cammarosano afirma a esse respeito que esse princípio constitui-se “na própria razão de ser do Direito, de sorte que não raras vezes sobrepõe-se ao próprio princípio da legalidade”.

Ele consiste na consagração daquele anseio por estabilidade que é inerente a própria condição do ser humano . Reflete-se mais especificamente na estabilidade das relações e situações jurídicas constituídas.

Adilson Abreu Dallari e Sérgio Ferraz afirmam que “o princípio da segurança jurídica ou da estabilidade das relações jurídicas impede a desconstituição injustificada de atos ou situações jurídicas, mesmo que tenha ocorrido alguma inconformidade com o texto legal durante sua constituição”.

Essa dimensão que assume o princípio da segurança jurídica serve para impossibilitar a reformatio in pejus. É que a permissão da reforma em prejuízo teria por condão gerar instabilidade jurídica em virtude de manifestações contraditórias por parte da Administração Pública.

 A REFORMATIO IN PEJUS E A DOUTRINA

1- Os entendimentos doutrinários sobre o tema

Os entendimentos doutrinários sobre o tema são variados. Alguns doutrinadores emprestam maior importância à primeira série de princípios (legalidade, indisponibilidade do interesse público, inquisitivo, oficialidade e verdade material) e, por essa razão, acabam por admitir a reformatio in pejus. Outros doutrinadores, por sua vez, dão maior relevo ao segundo grupo de princípios (devido processo legal, ampla defesa, contraditório e segurança jurídica) e, por essa razão, não admitem a reformatio in pejus.

Há, ainda, uma terceira corrente, que é composta por autores que admitem a reforma em prejuízo somente em algumas hipóteses. Far-se-á uma breve exposição desses entendimentos doutrinários com o intuito de melhor aclarar o problema.

2-  Doutrinadores que admitem a reformatio in pejus

Diversos autores têm se manifestado favoráveis à reforma em prejuízo no processo administrativo. Hely Lopes Meirelles admite uma ampla possibilidade de reforma em prejuízo:

“Em qualquer modalidade de recurso a autoridade ou o tribunal administrativo tem ampla liberdade de revisão do ato recorrido podendo modificá-lo ou invalidá-lo, por motivo de legalidade, conveniência, oportunidade ou, mesmo, por razões de ordem técnica que comprometam a eficiência do serviço público ou a utilidade do negócio em exame, sendo admissível até a reformatio in pejus, em discordância com o pedido do recorrente” .

Carlos Ari Sundfeld também manifesta o mesmo entendimento:

“É necessário atentar em que os procedimentos administrativos normalmente não imitam os judiciais, inexistindo um agente encarregado de formular recursos pela Administração. Assim, se inadmitida a reformatio in pejus, a primeira autoridade a decidir seria absoluta, quando favorecesse o acusado. De outro lado, recurso – bem como o próprio procedimento – não existe exclusivamente para garantia do administrado, mas também para assegurar que a decisão seja o mais possível ajustada à lei, o que é o único interesse da Administração. Por fim, se é verdadeiro que a reformatio in pejus pode ser usada para indiretamente constranger o acusado a não recorrer, é certo igualmente que, se a revisão resultar em ilegalidade, sempre haverá o recurso ao Judiciário. Portanto, este constrangimento só poderá ser eficaz  contra quem sabe que o Judiciário não alterará a decisão, por ser ela válida. Em outras palavras, o constrangimento só pode atingir quem foi sancionado de forma mais branda que o correto, de maneira que a interdição da reformatio in pejus, se a aceitássemos, viria em benefício exclusivo das decisões ilegais” .

Verifica-se que alguns dos mais importantes estudiosos do direito administrativo brasileiro admitem a reformatio in pejus. Esses autores privilegiam a primeira série de princípios apresentada (legalidade, indisponibilidade do interesse público, inquisitivo, oficialidade e verdade material) para fundamentar suas conclusões.

3-  Doutrinadores que não admitem a reformatio in pejus

Há diversos doutrinadores contrários à reforma em prejuízo no processo administrativo. Jesús Gonzáles Pérez, por exemplo, manifesta-se contrário à utilização dessa técnica . Eduardo García de Enterría possui o mesmo entendimento e denomina a reforma em prejuízo de “técnica grosseira e arcaica” .

Agustin Gordillo também se manifesta contrário à reforma em prejuízo:

 
“También cabe señalar que la posibilidad de que se produzca la reformatio in pejus en un procedimiento administrativo es peligrosa, porque puede ser usada como um meido de coaccionar indirectamente a los administrados para no interponer recursos contra sus actos, bajo la amenaza actual o virtual de empeorar aún mas la situación jurídica en que se los há colocado en virtud del acto anterior. Un arma tan formidable frente al administrado se vuelve ciertamente contra el mismo interés público de que la administración no dicte ni mantenga actos administrativos ilegítimos: el proprio interés público, reflejado en el carácter objetivo del procedimiento administrativo, exige facilitar las vías de recurso y no crear las condiciones para que ellas no sean intentadas por temor a sufrir consecuencias perjudiciales, que pueden revestir la naturaleza de un castigo o hasta de una persecución por el sólo hecho de haber recurrido. Por tales razones reiteramos que es inadmisisible la reformatio in pejus en materia de recursos administrativos...”.

Verifica-se, assim, que juristas de renome defendem a tese da impossibilidade da reformatio in pejus. Esses doutrinadores privilegiam a segunda série de princípios (devido processo legal, ampla defesa, contraditório e segurança jurídica) para alcançar suas conclusões.

4-  Doutrinadores que admitem a reformatio in pejus com restrições:

Outros autores admitem a reformatio in pejus desde que observadas certas condições.

Alguns doutrinadores admitem a reforma em prejuízo quando haja possibilidade de manifestação prévia sobre o gravame a ser efetuado.

Esse, por exemplo, é o entendimento de Romeu Felipe Bacelar Filho:

“A reformatio in peius não pode ser admitida frente ao atual ordenamento jurídico constitucional. Em sede de revisão do ‘processo disciplinar’, conforme já referido, há expressa vedação legal (parágrafo único do art. 182 da Lei 8112/90). Com efeito, a garantia da ampla defesa não se compadece com essa atitude arbitrária que, no passado, quando consentida, atuava como fator de desestímulo às postulações recursais. Nos dias atuais, tratando-se de recurso, tolera-se ‘a reforma em prejuízo’, quando a autoridade, fazendo antever a sua intenção, faculta ao recorrente a oportunidade de nova manifestação sobre o agravamento pretendido". 

No mesmo sentido é a opinião de Cássio Scarpinella Bueno:

“Por outras palavras: é possível que o julgamento da instância ad quem na esfera administrativa resulte em prejuízo ao recorrente, vale dizer, que se opere em seu desfavor o que usualmente é denominado de reformatio in pejus. A única exigência legal para que isto se concretize é que o recorrente seja ouvido previamente sobre a possibilidade de piora na sua esfera jurídica”.

Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari possuem entendimento equivalente, embora considerem que essa hipótese não implica a admissão da reformatio in pejus: Afirmam os autores:

“Outra conseqüência das anteriores posições e do que dispõe os incisos LIV e LV do art. 5º da Lei Maior é a rejeição aqui, à reformatio in pejus (e pouco importa que leis a aceitem textualmente, pois a vedação é de estatura constitucional). A tutela da ampla defesa envolve a possibilidade de, sem ser surpreendida, a parte rebater acusações, alegações, argumentos ou interpretações tais como dialeticamente postos, para evitar sanções ou prejuízos. Ver sua posição agravada sem contraditório, quando sequer houve recurso da parte contrária, é validar a restrita defesa, e não a ampla defesa de que cuida a Constituição.

Existe apenas uma possibilidade de a decisão ser agravada:  a do parágrafo único do art. 64 da Lei 9.784 de 1999. Mas aqui não se pode falar em reformatio in pejus: o Estado-julgador, divisando a possibilidade, em razão do princípio da legalidade e da obrigação da busca da verdade material, de ser agravada a situação do recorrente, disso haverá de cientificá-lo para que formule suas alegações”.

Outros doutrinadores afirmam ser impossível a reformatio in pejus por ocasião da aplicação de sanções. Permitem, contudo, a reforma em prejuízo em outras espécies de processos administrativos.

Esse parece ser o entendimento de Daniel Ferreira:

“É de se anotar, ainda, que nem de longe estamos a repugnar o princípio da legalidade e, pois, o dever de autotutela da Administração Pública em face de seus próprios atos. Quer dizer: se em nível recursal, no bojo do processo, mediante provocação do já sancionado, observar a autoridade competente a existência de uma ilegalidade, deve a mesma decretá-la, inclusive ex officio. Todavia, se a ilegalidade reportar-se à aplicação, e.g., de uma sanção menos grave que a determinada pela norma jurídica aplicável ao ilícito praticado, deve ser a sua invalidação e, em respeito ao princípio da não-reformatio in pejus, em sede recursal, deve ser arquivado o processo”.

Lúcia Valle Figueiredo nega a possibilidade de reforma em prejuízo nos processos disciplinares e sancionatórios e a admite somente nos casos em que o recurso apresentado acarretar a incidência do controle de legalidade. Tratar-se-ia nessa hipótese de uma reforma em prejuízo apenas aparente. Afirma a ilustre professora:

“Anteriormente, na 1a edição, já escrevemos ser possível a reformatio in pejus, excluindo-a dos processos sancionatórios e disciplinares.

Todavia, remeditando o tema, em edições posteriores, entendemos que esta apenas é possível como conatural à explicitação da função administrativa. Portanto, quando o processo revisivo  for feito “de ofício” pela Administração ou, se provocadamente, encontrem-se outros envolvidos. Mas, na verdade, não será reformatio in pejus.

Podemos dar como exemplo o ato de habilitação no procedimento licitatório. É possível que a Administração, instigada pelo recurso de um dos licitantes (que se encontrava habilitado) contra a habilitação de outro, revendo o ato, verifique a necessidade de reformá-lo por inteiro. Inclusive inabilitando, até, o recorrente já habilitado. É claro que, nessa hipótese, o prazo recursal deverá ser reaberto, para que o ora inabilitado possa ter direito à revisão.

E, nesta hipótese, fala-se impropriamente em reformatio in pejus. Houve, na verdade, ato de controle da legalidade, por importar nulidade do procedimento; caso assim não se procedesse, estaria a Administração agindo contra legem”.

Verifica-se que há, também, uma forte corrente doutrinal que procura elaborar uma teoria que poderíamos chamar de mista. É mista porque procura harmonizar as duas séries de princípios antes expostas.

Essa terceira corrente parece ser a mais adequada em face do nosso ordenamento constitucional.

 REFORMATIO IN PEJUS – PROPOSTA DE SOLUÇÃO AO PROBLEMA

1- O conflito entre princípios jurídicos

Já se afirmou no tópico anterior que a corrente doutrinária que procura harmonizar as duas séries de princípios apresentadas é a mais adequada em face da Constituição Federal.

Resta, então, determinar como realizar a harmonização entre os grupos de princípios contrapostos. A harmonização é possível, justamente porque o conflito apontado ocorre entre princípios jurídicos. É que os conflitos entre princípios são resolvidos de modo diferente do que os conflitos entre regras jurídicas. Regras contraditórias não podem subsistir no ordenamento jurídico. Princípios contraditórios, contudo, podem coexistir.

Essa possibilidade é muito bem ressaltada por Canotilho ao diferenciar as regras dos princípios:

“1-) os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (ZAGREBELSKY); a convivência das regras é antinômica. Os princípios coexistem; as regras antinômicas excluem-se;

2-) consequentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à <

3-) em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objecto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas <

4-) os princípios suscitam problemas de validade e peso (importância, ponderação, valia); as regras colocam apenas questões de validade (se elas não são correctas devem ser alteradas)”.

 
Eros Roberto Grau também manifesta entendimento equivalente ao de Canotilho sobre os conflitos entre princípios:

“Refere a doutrina ainda, no entanto, antinomias jurídicas impróprias. Aqui, porém, o conflito alinhado entre normas não conduz à necessidade de uma delas ser eliminada do sistema. O conflito se manifesta - há incompatibilidade entre ambas - porém não resulta em antinomia jurídica.

Desse tipo, os conflitos entre princípios: a opção do aplicador do direito ou do intérprete por um deles - em detrimento do que a ele se opõe - não implica desobediência do outro. Repita-se: esse tipo de conflito não resulta em antinomia.

Manifesta-se, aqui, precisamente a situação apontada por Dworkin: a circunstância de, em determinado caso, a adoção de um princípio, pelo aplicador do direito ou pelo intérprete, implicar o afastamento de outro, que com aquele entre em testilhas, não importa em que este seja eliminado do sistema, até porque este poderá vir a prevalecer. Robert Alexy observa que ao passo que os conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, os conflitos entre princípios se verificam - visto que apenas princípios válidos podem colidir entre si - dentro da dimensão do peso.

Isso significa que, em cada caso, armam-se diversos jogos de princípios, de sorte que diversas soluções e decisões, em diversos casos, podem ser alcançadas, umas privilegiando a decisividade de certo princípio, outras a recusando”.

Verifica-se que  princípios contrapostos podem coexisitir e que a solução da questão referente à admissibilidade da reformatio in pejus vai dar-se pela harmonização entre os grupos de princípios contrapostos mencionados nos tópicos 3 e 4 do presente trabalho.

Faz necessário, então, procurar estabelecer que critérios podem ser utilizados para realizar essa tarefa e quais as hipóteses que determinarão a preponderância de uma ou de outra série de princípios. A resposta passa pela compreensão das diferentes espécies de processo administrativo que serão analisadas a seguir.

2-  As espécies de processo administrativo

Sempre que se elabora uma classificação, é necessário lembrar que elas não são certas ou erradas, mas sim úteis ou inúteis . É que na elaboração de uma classificação unem-se coisas diversas, em virtude da existência de um traço comum a todas elas. Vale dizer, a colocação de dois objetos em uma mesma classe, não significa que entre eles não existam diferenças. Por essa razão, as classificações variam de acordo com as diferenças e semelhanças que se pretende realçar.

Esse fato, como não poderia deixar de ser, também ocorre em relação ao processo administrativo. As classificações apontadas pela doutrina são várias. Lúcia Valle Figueiredo, por exemplo, classifica os processos administrativos em nominados, inominados, revisivos, e disciplinares ou sancionatórios .

Há quem classifique o processo administrativo conforme a natureza do interesse que o move. Haveria, de acordo com essa classificação, processos de interesse público e de interesse particular .

Menciona-se, também, a existência de processos obrigatórios e não obrigatórios, conforme o iter processual esteja ou não previsto em lei .

A classificação que será adotada tem em vista o conteúdo do processo administrativo e lembra um pouco aquela proposta por Hely Lopes Meirelles . O critério que será utilizado para diferenciar as diferentes classes de processos administrativos é o conteúdo. Esse critério foi escolhido porque servirá para delimitar as hipóteses nas quais a reformatio in pejus pode ser admitida no processo administrativo brasileiro. Isso significa dizer que o conteúdo do processo administrativo é elemento suficiente para acarretar a preponder&ac

Marcelo Harger

Advogado com pós-graduação em Processo Civil, mestrado e doutorado em Direito Público.Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Direito Administrativo e Gestão Pública do Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina - CESUSC. Professor em diversos cursos de graduação, pós-graduação e extensão universitária, além de autor de artigos científicos e livros da área jurídica.

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