A discricionariedade e os conceitos jurídicos indeterminado

 

 

 Marcelo Harger

 
A DISCRICIONARIEDADE E OS CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS

                                O presente trabalho objetiva analisar a relação dos conceitos jurídicos indeterminados com a discricionariedade administrativa, procurando determinar o contexto no qual estão inseridos.

 INTRODUÇÃO

                                Themístocles Brandão Cavalcanti considerava que dos temas relacionados com a atividade administrativa e, muito particularmente, dos atos administrativos, aquele referente à ação discricionária da administração é dos mais importantes, pelo roteiro que tem no comportamento da administração e pela natureza das relações atingidas por esse tipo de decisões . Essa afirmação do saudoso mestre ainda mantém sua atualidade.

                               É que, nas últimas décadas, o Estado tem aumentado a sua ingerência nas mais diversas áreas da vida social e assumido atribuições que antes não possuía. Isso ocasionou uma atividade administrativa mais intensa e diversificada do que a existente anteriormente. Com a ampliação da área de atuação da Administração Pública, certos aspectos, cada vez mais, deixam de poder ser regulamentados em sua totalidade pela legislação. Verifica-se, com isso, um crescimento no uso de conceitos indeterminados e fórmulas genéricas por parte do legislador.

                               Por outro lado, desde o advento do Estado de Direito e da idéia de administração subserviente, a inexistência de limites legais para a Administração Pública deixou de ser possível. Tem-se verificado, aliás, que a evolução da doutrina e da jurisprudência tem sido no sentido de reduzir, sempre mais, a esfera de discricionariedade da Administração Pública. Como conciliar esses dois aspectos? Há possibilidade da existência de uma esfera discricionária, onde seja impossível o controle jurisdicional, no seio do Estado de Direito? Esses são problemas de difícil solução e que têm alcançado as mais diferentes respostas da jurisprudência e da doutrina.

                               De fato, não é à toa que o tema da discricionariedade tem sido considerado um terreno melindroso . Há, até mesmo, quem vá mais longe, como Zorn, e afirme ser a discricionariedade uma verdadeira quaestio diabolica .

                               O fato é que a forma mais comum de atribuição da discricionariedade é a utilização pelo legislador de conceitos jurídicos indeterminados. Ocorre que, no Direito Administrativo, a análise dessa espécie de conceitos deve ser feita de modo diferente daquela realizada no Direito Privado. É que enquanto no Direito Privado cabe ao Poder Judiciário aplicar a lei ao caso concreto, no Direito Público, em geral, e especialmente no Direito Administrativo, esta competência está a cargo do Poder Executivo. Por outro lado, enquanto no Direito Privado o juiz é o responsável pela determinação do conteúdo desses conceitos, no Direito Público o controle é um pouco mais restrito, pois o juiz não pode substituir a discricionariedade do legislador pela sua própria discricionariedade.

                               Mas, além de intrincado, o tema proposto é importante. Para que se verifique o grau de importância, basta que se tenha em conta que a própria noção de interesse público, que norteia todas relações jurídicas do Estado, é um conceito jurídico em grande parte indeterminado.

 1 - O REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

                                O Direito Administrativo, desde sua origem, como o Direito Público em geral, apresenta um duplo aspecto. De um lado, visa a manutenção da autoridade do Poder Público. De outro, procura garantir o respeito às liberdades dos cidadãos por parte desse mesmo poder.

                               No decorrer da evolução do Direito Administrativo, esses dois aspectos variaram, havendo predomínio ora de um ora de outro aspecto .

                               O que importa ressaltar a esse respeito é que, no período de evolução do chamado Estado-Polícia até o atual Estado Democrático de Direito, as garantias dos cidadãos foram assumindo um grau cada vez maior de importância. É assim que, enquanto no primeiro a Administração Pública não estava vinculada a qualquer tipo de norma que limitasse a sua atividade, pois o “príncipe” era o senhor absoluto do interesse público, no segundo a atividade administrativa do Estado passa a ser exercida somente de acordo com a lei. É nesse momento que assume relevância a questão do poder discricionário.

                               Isso ocorre porque, na época do Estado de Polícia, o problema não se punha. É que o “príncipe”, como senhor do interesse público, não estava subordinado  a  qualquer  norma . Imperava o arbítrio, entendido como a ausência de limitações legais .

                               O Estado de Direito veio pôr fim a esta situação. A partir desse momento, o Estado passou a ter sua atividade limitada pelas leis. Essa foi a grande novidade do novo modelo. Agora, não somente os indivíduos devem respeito à lei, mas a própria Administração Pública passa a ter a sua atividade inteiramente vinculada aos ditames legais.

                               O novo modelo tem suas raízes no pensamento de Rousseau e Montesquieu. O primeiro sustenta a soberania popular, que retira do princípe o poder divino e dá base à atual idéia de democracia. O segundo, partindo do pressuposto que todo aquele que detém o poder tende a abusar dele, estipula um mecanismo de freios e contrapesos para evitar os abusos, pelo qual aquele que faz as leis não deve julgá-las nem executá-las; aquele que executa as leis não deve julgá-las nem fazê-las; e aquele que julga as leis não deve executá-las nem fazê-las . É assim que surgem as noções de poder executivo (aquele que executa as leis), legislativo (aquele que elabora as leis) e judiciário (aquele que julga).

                               Essa nova concepção da organização estatal vem trazer uma contribuição bastante importante para o Direito Administrativo que é o conceito de administração legal . A partir desse momento, a atividade administrativa passa a dever obediência à lei e aos interesses dos indivíduos que, com o seu consentimento, dão origem ao poder estatal .

                               Mas a relação da administração com a lei é bastante diferente daquela entre a lei e o particular. É que, enquanto o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, a Administração somente pode fazer aquilo que a lei permite . De um lado, uma relação de não contradição que tem como pressuposto a autonomia da vontade. De outro, uma relação de subsunção que é associada à idéia de função, pois os agentes públicos não podem deixar de satisfazer os interesses cuja tutela lhes foi conferida pela lei .

                               É em torno dessa idéia de função que vai se desenvolver todo o direito público e, em especial, o Direito Administrativo . Mas o que é uma função para o Direito? Função é uma situação jurídica, criada em lei, onde se estabelece para alguém o dever de atingir uma certa finalidade no interesse de outrem. Para o fiel cumprimento dessa finalidade, o responsável necessita utilizar certos poderes indispensáveis à realização da tarefa que lhe foi conferida .

                               Verifica-se que a função tem um caráter meramente instrumental. Atinge esse fim fundado nesta norma, no dizer de Queiró. Há uma finalidade a ser cumprida que deve ser atingida de acordo com o disposto na norma que estabelece a função. Para que essa finalidade possa ser atingida, são atribuídos ao encarregado da função certos poderes que somente podem ser utilizados na direção estabelecida pela norma. Há, portanto, um dever-poder na prática da função .

                               No exercício desses poderes, a Administração acaba por se encontrar em uma situação sui generis, pois, ao mesmo tempo em que assume uma posição de superioridade diante dos administrados, como órgão responsável pela aplicação das leis para o atingimento das necessidades coletivas, fica subordinada à lei e ao controle judicial de seus atos.

                               Dentro de todo esse contexto é que se insere o tema da discricionariedade. Desde já, verifica-se, em decorrência disso: não é um poder que possa ser exercido sem que haja quaisquer limites. É, na realidade, um dever-poder que deve ser exercitado em obediência à finalidade legal. Em função dessa assertiva, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma: o que há é um dever discricionário, antes que um poder discricionário . Esse “dever-poder discricionário” será o objeto dos tópicos seguintes.

 2 - A DISCRICIONARIEDADE

 2.1 - ATOS VINCULADOS

                                Como preliminar, ainda, ao tema da discricionariedade, é necessário que sejam feitas algumas considerações sobre a vinculação. É que vinculação e discricionariedade são conceitos antitéticos  e ,desse modo, será possível excluir, de imediato, aquilo que não está no campo da discrição, delimitando, assim, um pouco melhor o objeto do presente estudo.

                               Isto posto, pode-se dizer que a vinculação ocorre quando a norma, que confere competência à Administração, já determina, de modo preciso, o único comportamento a ser exercido pelo agente público diante da ocorrência, in concreto, da hipótese abstrata por ela prevista. E a precisão decorrerá da indicação, pela norma, de condições de fato, cuja natureza seja tal que admitam somente uma verificação de sua existência, com a exclusão de qualquer valoração da medida em que existam, por não serem suscetíveis de existir em medida distinta . A lei, nesse caso, esgota todas as condições de atuação do Poder Público, de modo a constituir uma hipótese legal completa e definida em todos os seus termos e conseqüências .

                               Nesse caso, o administrador não dispõe de liberdade alguma, pois a lei já regulou antecipadamente e em todos os aspectos o comportamento a ser adotado . Não há qualquer espaço para a emissão de um juízo subjetivo. A atividade administrativa fica reduzida à constatação da ocorrência do pressuposto de fato (accertamento no dizer da doutrina italiana) que dá origem à incidência do mandamento previsto pela norma. Constada a existência do fato, a Administração deverá agir de acordo com o que a lei haja previsto para esta situação. Atua, pois, de um modo que poder-se-ia até dizer automático, caso não houvesse um reduzido espaço para os processos interpretativos . Aqui, a lei já determina qual o comportamento que considera o melhor para o atendimento do interesse que pretende tutelar .

 2.2 - A DISCRICIONARIEDADE

                                Feitas as considerações iniciais sobre o regime jurídico administrativo e estabelecido o sentido de vinculação, torna-se mais fácil a tarefa de estabelecer o que seja a discricionariedade. Em oposição à atividade vinculada, tem-se a atividade discricionária que ocorre quando a norma tenha deixado um campo de liberdade que deve ser preenchido de acordo com aspectos subjetivos do administrador e baseado em critérios de conveniência e oportunidade . O legislador, diante da impossibilidade de prever todas as situações fáticas que podem acarretar a incidência da norma, opta por conferir ao administrador a possibilidade de escolher, com base em seus próprios critérios, qual a melhor solução diante do caso concreto. Mas é necessário ressaltar que a discricionariedade não resulta de uma mera possibilidade de fato de escolher entre duas condutas possíveis. Resulta, isto sim, de uma possibilidade jurídica da realização dessa escolha. Não é devido à possibilidade de adoção, no mundo dos fatos, de duas condutas diversas que surge a discricionariedade, mas sim, diante da atribuição dessa competência mediante o dispositivo legal . Não há, portanto, a liberdade de escolha apesar da lei, mas sim uma liberdade de escolha por força de lei. A ausência de lei implica a inexistência de qualquer “poder” discricionário .

                               As afirmações feitas no parágrafo anterior deixam bastante claro que a discricionariedade não é um “poder especial” da Administração. É, apenas, um modo de ser do mesmo “dever-poder” de atender às necessidades coletivas . Não é uma hipótese de liberdade diante da norma, mas, pelo contrário, um caso típico de remissão legal. A relevância à opinião subjetiva do agente público é conferida pela lei que lhe concede a possibilidade de, mediante um juízo de conveniência e oportunidade, completar o quadro normativo. No dizer de Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramon Fernández, no hay, pues, discrecionalidade al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley haya dispuesto .

                               E a lei adota essa posição com o objetivo de disciplinar certa matéria sem limitar de maneira excessiva o administrador. Assim o faz, porque pretende que em cada caso concreto seja adotada a medida mais adequada ao cumprimento do interesse público. Bastante esclarecedoras, a esse respeito, são as considerações de Celso Antônio Bandeira de Mello: Deveras, a regra de Direito, como é óbvio, pretende sempre e sempre a medida capaz de atender excelentemente ao interesse público. Ora, dadas a multiplicidade e variedade de situações fáticas passíveis de ocorrerem – as quais serão distintas entre si pelas circunstâncias que as envolvem e pela coloração que tenham – é preciso que o agente possa, em consideração à fisionomia própria de cada qual, proceder à eleição da medida idônea para atingir de modo perfeito o objetivo da regra aplicanda. Se a lei todas as vezes regulasse vinculadamente a conduta do administrador, padronizaria sempre a solução, tornando-a invariável mesmo perante situações que precisariam ser distinguidas e que não se poderia antecipadamente catalogar com segurança, justamente porque a realidade do mundo empírico é polifacética e comporta inumeráveis variantes. Donde, em muitos casos, uma predefinição normativa estanque levaria a que a providência por ela imposta conduzisse a resultados indesejáveis .

                               O que se sustenta aqui, é que os poderes conferidos à Administração Pública são instrumentais em relação aos fins que colimam. É a idéia, já lançada no início do presente trabalho, de que há um dever discricionário ao invés de um poder discricionário. E o corolário da existência desse dever é que o administrador, no exercício do seu “dever-poder” discricionário, deve procurar sempre a melhor solução. Lapidar, então, é, mais uma vez, o pensamento do professor Celso Antônio Bandeira de Mello: ... quando a lei regula discricionariamente uma dada situação, ela o faz deste modo exatamente porque não aceita do administrador outra conduta que não seja aquela capaz de satisfazer excelentemente a finalidade legal.

                               Em primeiro lugar, isso é postulado por uma idéia simplíssima. Deveras, não teria sentido que a lei, podendo fixar uma solução por ela reputada ótima para atender o interesse público e uma solução apenas sofrível ou relativamente ruim, fosse indiferente perante estas alternativas. É de presumir que, não sendo a lei um ato meramente aleatório, só pode pretender, tanto nos casos de vinculação quanto nos casos de discrição, que a conduta do administrador atenda excelentemente, à perfeição, a finalidade que a animou. Em outras palavras, a lei só quer aquele específico ato que venha a calhar à fiveleta para o atendimento do interesse público. Tanto faz que se trate de vinculação quanto de discrição. O comando da norma sempre propõe isto e, se uma norma é uma imposição, o administrador está, então, nos casos de discricionariedade, perante o dever jurídico de praticar, não qualquer ato dentre os comportados pela regra, mas, única e exclusivamente aquele que atenda com absoluta perfeição à finalidade da lei .

                               Em verdade, se considerarmos que na maioria dos casos de discricionariedade a lei poderia ter estabelecido uma conduta única a ser adotada, não é difícil concluir que a única razão para a outorga de discrição reside em que não se considerou possível fixar de antemão qual seria o comportamento administrativo pretendido como imprescindível e reputado capaz de assegurar, em todos os casos, a única solução prestante para atender com perfeição ao interesse público que inspirou a norma .

                               Essa constatação, de que a realidade é mais rica do que o mundo normativo, faz com que seja impossível eliminar por completo a discricionariedade. É que o legislador não pode prever todas as situações passíveis de ocorrência nem estabelecer normas perenes e imutáveis diante das constantes oscilações da vida social. A evidência dessa afirmação é inquestionável, especialmente se considerarmos as necessidades decorrentes da sociedade de massas, da vida nas grandes metrópoles e das grandes tragédias sociais, que são fatos presentes no dia-a-dia da administração pública e exigem uma pronta resposta. De fato, quem pode calcular as reações da multidão enfurecida, em praça pública, arrastada pela palavra de orador inflamado? Quem pode prever as reações inesperadas do administrado diante da interferência, mesmo oportuna, do agente público ? Essas são situações que ocorrem cotidianamente e que dificilmente poderiam ser previstas e integralmente reguladas pelo legislador, mormente se considerarmos que a mente humana não é capaz de em cada momento considerar mais que um reduzidíssimo número de factores e que tal limitação é particularmente grave quando esteja em causa a previsão de factos futuros .

                               Mas essa impossibilidade não é apenas no aspecto material. É, também, uma impossibilidade lógica e jurídica. A impossibilidade lógica decorre do fato de que o legislador não consegue transmitir em todas as hipóteses comandos precisos e unissignificativos aos administrados, pois os conceitos, em decorrência de sua própria natureza, são imprecisos. Essa constatação possibilita ao administrador utilizar-se de uma das várias interpretações possíveis existentes nos limites dos conceitos utilizado pela norma .

                               A impossibilidade jurídica, por sua vez, decorre do fato que há um limite na individualização das condutas, além do qual a norma perde o seu caráter abstrato e passa a ser dotada de concreção. Caso isso ocorresse em todas as hipóteses de atuação administrativa, haveria a substituição de um poder por outro. Haveria  a  supressão  do  Poder Executivo e isso acarretaria a quebra do princípio da tripartição dos poderes e do Estado de Direito previstos nos artigos 1º e 2º de nossa Constituição .

                               Verifica-se, pois, que a existência da discricionariedade é uma exigência indeclinável do governo humano  e que o administrador não pode ser considerado como um mero autômato no cumprimento das leis.

                               Isso, todavia, não implica dizer que a atividade discricionária possa ser exercida sem limites. É que, na realidade, embora se possa falar em um ato completamente vinculado , não se pode falar na existência de um ato totalmente discricionário . Um exemplo de ato completamente vinculado seria o citado por Celso Antônio Bandeira de Mello , referente à aposentadoria compulsória aos 70 anos de idade. Nesse caso, a administração não tem qualquer discricionariedade. Completados 70 anos, sem qualquer margem de dúvida ou subjetividade, o funcionário deverá ser aposentado.

                               Já a discricionariedade nunca poderá ser completa. Por isso, não haveria um ato discricionário, mas sim discricionariedade por ocasião da prática de um certo ato. A doutrina dominante afirma, a esse respeito, serem os atos sempre vinculados em relação aos fins e à competência. Celso Antônio Bandeira de Mello considera que há possibilidade de discricionariedade em relação ao fim, pois, embora o fim deva ser sempre um interesse público, a determinação desse interesse depende de certa medida que pode ser preenchida mediante uma apreciação subjetiva do administrador.

 2.2.1 - Terminologia

                                Em primeiro lugar, sob o aspecto da terminologia, cumpre dizer que discricionariedade não se confunde com arbitrariedade. Enquanto esta é liberdade independentemente da lei, aquela é liberdade nos limites da lei. É o que demonstra a própria origem dos vocábulos. Arbítrio provém do latim arbitriu(m) que significava o poder de fazer algo à vontade, a bel prazer.

                               Discrição, por sua vez, é derivada do latim critions(m) e possui a mesma raiz do verbo discerno, discernis, discrevi, discretum, discernere que significa discernir, distinguir, separar. Em português, apresenta o significado do que é exato, verdadeiro, bom. Exprime, ainda, a idéia de sensatez, prudência, entre outras. Discricionário, por sua vez, significa deixado à discrição, livre de condições, não limitado.

                               Observa-se, com isso, que ambos os vocábulos se relacionam à idéia de liberdade, mas, enquanto no arbítrio a liberdade é ilimitada, sem fronteiras, na discricionariedade há limites representados pela sensatez, por aquilo que é exato, pela prudência, entre outros.

                               Para o direito administrativo, esses vocábulos passam a ter um significado um pouco diverso, mas ligado, ainda, a essa idéia original. É assim que o ato arbitrário é aquele que é exercido fora dos limites legais e, portanto, contra a ordem jurídica.

                               O ato discricionário, por sua vez, e conforme se depreende daquilo que até aqui já expusemos, ocorre dentro dos limites legais, em decorrência de faculdade outorgada e reconhecida por lei.

                               Entretanto, há alguma divergência quanto à terminologia a ser usada no tema da discricionariedade. É assim que, no estudo desse tema, são utilizadas, normalmente, as seguintes expressões: poder discricionário, atividade discricionária e ato discricionário. De fato, a discricionariedade abrange essas três expressões. É que o poder discricionário é, apenas, uma faculdade exercida por intermédio da atividade discricionária e que tem como resultado o ato discricionário .

                               O que muitos autores objetam em relação a essa terminologia é que não se poderia falar propriamente na existência de uma atividade ou de um ato discricionário, pois, conforme já se afirmou anteriormente, haverá sempre uma parcela de vinculação. Apesar da procedência dessa afirmação e do reconhecimento de que, na realidade, o que ocorre é discrição na prática de certo ato, as expressões podem ser usadas, desde que as consideremos como aquela parcela de discricionariedade que remanesce à Administração em oposição à atividade vinculada .

 2.2.2 - Teorias

                                Várias teorias têm sido propostas para estabelecer o critério que permite distinguir a existência do poder discricionário . Podemos estabelecer, pelo menos, a existência de oito delas.

                               Em primeiro lugar, pode-se mencionar a teoria pela qual existe poder discricionário sempre que a administração não se encontrar perante um direito público subjetivo. A crítica que pode ser oposta a essa teoria é a de que ela não resolve o problema, apenas o modifica, pois o problema deixa de ser “o que é o poder discricionário” e passa a ser “o que é um direito subjetivo público”.

                               Em segundo lugar, há a teoria pela qual o poder discricionário existe sempre que o controle jurisdicional seja impossível. Faz, portanto, equivaler discricionariedade à insindicabilidade. Ocorre que, na realidade, a insindicabilidade não é a causa, mas sim a conseqüência do poder discricionário.

                               Em terceiro lugar, pode-se mencionar a concepção de Otto Mayer para quem os atos vinculados são o mesmo que atos declaratórios e os atos discricionários são o mesmo que os atos constitutivos. Ocorre que há atos constitutivos que são vinculados e isso demonstra a imperfeição da teoria.

                               Em quarto lugar, pode-se mencionar a teoria da escolha, pela qual o poder discricionário consiste na possibilidade de opção entre diversas maneiras igualmente justas de aplicar a lei.

                               Em quinto lugar, há a teoria dos motivos, considerando que, quando o motivo do ato não estiver determinado em lei, haverá a possibilidade de livre escolha pelo administrador e isso acarreta a discricionariedade. Essa teoria também não resolve o problema, pois apenas identifica a possibilidade de existência de discricionariedade nos motivos do ato, sem contribuir para a determinação de seu significado.

                               Em sexto lugar, a concepção de W. Jellinek que faz equivaler o poder discricionário às noções vagas utilizadas pelo legislador, as quais deverão ser precisadas pelo legislador.

                               Finalmente, podemos mencionar a concepção Kelseniana, baseada na concepção de que o Direito é formado em degraus, sendo que cada ato jurídico constitui a concretização de um outro ato de um degrau superior. Por isso, todo ato acrescenta necessariamente novos elementos ao processo de aplicação da norma e a determinação desses elementos é feita com o uso de uma liberdade denominada poder discricionário. Essa concepção, conforme Stassinopoulos, confunde o poder discricionário com a liberdade do legislador e com aquela que possui todo órgão no exercício de suas funções.

                               A solução mais correta está na junção da quarta e da sexta teorias expostas. É que o poder discricionário pode ocorrer em decorrência da utilização de termos vagos (ou práticos, conforme a terminologia de Queiró) pelo legislador. Por outro lado, diante da existência desses conceitos, o administrador deverá preenchê-los mediante a escolha de soluções que são igualmente justas para o direito. Mas não é somente nessa hipótese que a discricionariedade existe. A discricionariedade pode, ainda, ocorrer quando a regra de direito se omite em mencionar a situação de fato que dá origem à aplicação da norma, quando no comando da norma é deferida certa margem de liberdade ao administrador (adotar esta ou aquela solução ou praticar ou não o ato – a lei diz pode e não deve) e quando a forma não estiver prescrita em lei.

 2.2.3 - Localização na norma

                                A discricionariedade, conforme afirma Celso Antônio Bandeira de Mello , pode residir na hipótese, no mandamento ou na finalidade da norma. Residirá na hipótese normativa, quando os pressupostos de fato por ela enunciados são descritos mediante a utilização de conceitos jurídicos indeterminados (ou práticos conforme a terminologia de Queiró).

                               Pela mesma razão, pode-se afirmar a existência de discricionariedade na finalidade da norma. Ressalte-se que isso não implica dizer que a finalidade é sempre discricionária nem que inexistam certos marcos a delimitar o entendimento do administrador a esse respeito. Afirma-se, isto sim, que, em virtude da indeterminação de diversos conceitos, pode permanecer ao administrador alguma discrição no que tange à finalidade.

                               Finalmente, identifica-se a existência de discricionariedade no mandamento da norma, que ocorre quando a mesma facultar um comportamento ao invés de exigi-lo ou conferir ao administrador a responsabilidade de decidir sobre a medida a ser adotada.

 2.2.4 - A discricionariedade e as funções do Estado

                                Há autores que admitem a existência de discricionariedade nas três funções do Estado. Essa parece ser a posição de Karl Engish . Na realidade, conforme a concepção que até agora foi exposta, verifica-se que a discricionariedade é típica da função administrativa. Poderá ser exercida pelo poder legislativo ou pelo poder judiciário, mas nunca em decorrência das funções que lhes são próprias. É que, atualmente, não se pode falar em uma divisão estanque das três funções do Estado. É assim que os poderes legislativo e judiciário possuem, dentre suas atribuições, tarefas tipicamente administrativas (ex.: relações com os funcionários). Somente no exercício dessas atividades é que se pode falar em atividade discricionária do legislativo ou do judiciário.

                               Na realidade, o que ocorre é que, enquanto a liberdade do constituinte é plena, a liberdade dos demais poderes encontra certas limitações. É preciso lembrar, porém, que as limitações são diferentes para cada um deles e, portanto, a esfera de liberdade também.

                               É assim que a atividade administrativa somente pode ser exercida nos limites da lei (e da Constituição) e a atividade discricionária somente tem origem em uma atribuição legal.

                               A atividade do legislador, por sua vez, somente encontra limites na Constituição. Este possui, portanto, uma esfera de liberdade muito maior do que a do administrador, pois  o seu domínio abrange todas  as relações jurídicas para as quais nada foi previsto pelo Constituição . Mas há, ainda, uma outra diferença. É que, enquanto o legislador pode escolher livremente, observando apenas os princípios constituicionais e as tendências e reações sociais, o administrador deve procurar atingir a finalidade prevista pela lei .

                               A atividade judicial também difere da administrativa em relação à discricionariedade. É que, enquanto nesta há a possibilidade entre duas escolhas igualmente válidas para o direito, naquela considera-se a decisão do juiz como uma verdade objetiva, a justa aplicação da lei, a única solução a ser adotada diante do caso concreto. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no caso da função jurisdicional, não se pode conceber que o juiz tivesse várias opções, para escolher segundo critérios políticos; caso contrário, poder-se-ia admitir que, depois de decidir a lide, pela aplicação da lei, segundo trabalho de exegese, restariam outras soluções igualmente válidas .

 2.2.5 - A discricionariedade e os elementos do ato administrativo

                                Pode-se, ainda, analisar a discricionariedade sob o prisma dos elementos do ato administrativo. São eles: sujeito, conteúdo, forma, motivo, finalidade e causa.

                               O sujeito é aquele que possui a competência para a prática do ato. Somente pode realizar as atribuições que lhe foram conferidas por lei e não pode renunciá-las, pois lhe foram conferidas para o atingimento do interesse público. Nesse caso, não existe discricionariedade.

                               O conteúdo é aquilo que o ato enuncia. Em relação ao conteúdo pode haver discrição da Administração. Ocorre, por exemplo, quando a lei confere ao agente público a mera faculdade de agir.

                               A forma é o revestimento exterior do ato. A menos que a lei imponha à Administração a obrigatoriedade na utilização de uma certa forma, o ato pode ser praticado pela forma que aprouver ao administrador.

                               O motivo é o pressuposto de fato que serve de fundamento ao ato administrativo. Haverá discricionariedade em relação ao motivo, quando a lei não o definir ou defini-lo usando noções vagas.

                               Em relação à finalidade, há alguma discussão doutrinária a respeito da possibilidade da existência de discricionariedade. Vários autores consideram a finalidade como elemento vinculado do ato. A posição mais correta parece a de Celso Antônio Bandeira de Mello, considerando que, apesar de a finalidade ser sempre um interesse público, há uma margem para a discricionariedade sempre que o legislador utilizar conceitos jurídicos indeterminados na sua definição.

                               A causa é a relação de adequação existente entre o pressuposto de fato (motivo) e o conteúdo do ato. A causa pode ser existente ou inexistente. Inexistindo causa, o ato é inválido. Não há discricionariedade quanto a este aspecto.

 2.2.6 - O mérito do ato administrativo

                                O mérito do ato administrativo equivale à discricionariedade. Diz respeito ao binômio oportunidade e conveniência para a prática do ato. Difere da noção de mérito processual que é o conteúdo substancial da lide.

 
3 - OS CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS E A DISCRICIONARIEDADE

                                Estabelecidas as noções iniciais a respeito da discricionariedade, necessário se faz analisar os conceitos jurídicos indeterminados para verificar como se dá a relação entre eles e a discricionariedade.

 3.1 - A LINGUAGEM

                                A linguagem é a mais rica das formas de comunicação entre os homens. Por seu intermédio se consegue transmitir de uma maneira mais detalhada as idéias que se quer expressar. Usamos a linguagem com diversos propósitos. Por exemplo, podemos utilizá-la com um propósito descritivo, fornecendo informações a respeito do estado de certas coisas . Podemos, também, utilizar as palavras como veículo para expressar nossos sentimentos  ou para dirigir a conduta de outras pessoas . Finalmente, podemos falar em um uso operativo da linguagem . Apesar das diferentes funções, essa “ferramenta” comunicacional nem sempre funciona bem. Podem haver diversos problemas a atrapalhar a comunicação.

 3.1.1 - A carga emotiva das palavras como problema para a compreensão

                                A linguagem, conforme já foi visto, possui diversas funções. Sua função principal, no entanto, é a descritiva. A descrição de um fenômeno, todavia, não ocorre de modo estático. As funções que identificamos para a linguagem só podem ser separadas abstratamente, pois elas interagem. Normalmente, ao nos comunicarmos, usamos ao mesmo tempo várias das funções da linguagem. Na realidade, o que ocorre é uma predominância da descrição em nossas comunicações.

                               Há certas palavras que, além de seu caráter descritivo, apresentam um cunho emotivo bastante forte . Causam respostas emotivas na maioria dos homens. E essas emoções podem atrapalhar a comunicação. Há vários exemplos desse tipo de palavras . Muitas delas são aplicadas na teoria política, podendo ser citado como exemplo o termo “direito”. É verdade que, muitas vezes, se tenta eliminar essa carga emotiva ao explicitar o sentido em que se usa um certo termo. Isso, no entanto, é praticamente impossível, pois, na maioria das vezes, tratam-se de termos incorporados há muito no linguajar cotidiano.

                               Ainda, em relação à carga emotiva das palavras, cumpre dizer que alguns termos podem ser bivalentes, ou seja, apresentarem um caráter descritivo em um contexto e um caráter emotivo em outro. É necessário que se atente para essa duplicidade de sentidos para que se evite a indução ao erro .

 3.1.2 - A ambigüidade das palavras

                                As palavras nem sempre são usadas com o mesmo sentido nos diferentes contextos em que são empregadas. O significado de um termo depende do contexto lingüístico e da situação fática em que é empregado. É verdade que, na maioria das vezes, o contexto dissipa toda e qualquer possibilidade de confusão nos significados. Há, todavia, casos em que a dúvida subsiste, apesar dos esforços feitos para eliminá-la.

 3.1.3 - A vagueza das palavras

                                Outro tipo de problema que pode ocorrer na comunicação é a vagueza das palavras. Vagueza não é o mesmo que ambigüidade . Na ambigüidade, não se sabe exatamente em que sentido se emprega uma certa palavra. Na vagueza, ao contrário, não há dúvidas em relação ao sentido. Sabe-se o sentido, mas não se sabe até onde vai a aplicação da palavra. Pode-se tomar como exemplo a idade e a altura. Quantos anos deve ter uma pessoa para ser considerada velha? Quanto deve medir alguém para ser considerado baixo? Nesses casos, sabemos que uma pessoa com 100 anos de idade deve ser considerada velha e que um homem adulto com a altura de um metro e cinqüenta centímetros deve ser considerado baixo, mas há, entre os extremos, uma espécie de “zona de penumbra”, onde não se sabe responder a essas questões.

 3.1.4 - A relação entre a linguagem e a realidade

                                Há duas concepções principais acerca da relação entre a linguagem e a realidade a que ela se refere. A primeira é a que corresponde à chamada teoria essencialista. Essa corrente afirma haver entre o direito e a linguagem uma relação ontológica. A língua seria um instrumento que reflete a realidade; os conceitos lingüísticos, um espelho da essência existente nas coisas e as palavras, o modo pelo qual esses conceitos são veiculados. Haveria um núcleo invariável nas palavras que possibilitaria a identificação dos elementos da realidade que a elas correspondem. Ocorre que esse realismo verbal sofre sérias objeções . Uma mesma palavra representa diferentes realidades. Por exemplo, “cabo” não é apenas uma haste de sustentação, mas também uma patente militar e um acidente geográfico .

                               À concepção essencialista opõe-se a concepção convencionalista ou nominalista. Essa corrente considera a linguagem como um conjunto de signos cuja relação com a realidade é estabelecida de modo arbitrário pelos homens . O termo arbitrário, no presente caso, significa que não há nenhuma ligação natural entre o signo e a realidade que ele designa. A relação, por isso, é imotivada . Apesar da inexistência de uma relação ontológica entre o signo e o seu significado, o emprego dos signos não é livre. Está sempre condicionado por fatores históricos. A língua que utilizamos é sempre uma herança das gerações que nos precederam  e está em constante transformação.

                               Devido a essa realidade, o que se deve levar em conta é o uso dos conceitos que varia no tempo e no espaço. A questão da busca da essência das coisas deixa de ter sentido e é substituída pela busca dos critérios vigentes de utilização  das palavras.  As definições, por isso, têm caráter nominal e não real, já que a realidade depende do modo como definimos um conceito .

 3.1.5 - A concepção de linguagem adotada pela ciência positiva

                                Os cientistas, de um modo geral, adotam uma concepção essencialista da linguagem. Consideram, por isso, ser possível no âmbito do direito a elaboração de conceitos reais. Mantêm a idéia de que a definição de um termo reflete a essência dos objetos descritos, adotando, assim, uma visão conservadora da teoria da língua.

                               Essa posição é equivocada, pois já se demonstrou no item anterior a impossibilidade de se estabelecerem conceitos reais.

 3.1.6 - Os problemas ocasionados pela linguagem na busca do conhecimento

                                Já se comprovou, neste estudo, que a linguagem pode ocasionar diversos problemas no interior de uma situação comunicacional. Esses problemas são, na realidade, maiores do que podem parecer de início.

                               É que eles ocorrem não somente na transmissão de idéias, mas na própria apreensão de um objeto. É que o ser humano pensa por intermédio de conceitos e símbolos lingüísticos e esses símbolos são bastante imprecisos. Devido a esse fato, há sempre uma porção da realidade que escapa por não se conseguir exprimi-la.

                               A linguagem capta, portanto, porções do real e as retira da mobilidade que lhes é intrínseca para lhes conferir um caráter estático.

 3.1.7 - A linguagem e o direito

                                O Direito se expressa através da linguagem. Apresenta, portanto, todos os problemas que já foram referidos . De fato, a relação entre o Direito e a linguagem é essencial, não no sentido anteriormente exposto, mas na acepção de que o Direito não existe sem a linguagem, assim como não existe pensamento fora da linguagem .

                               Utilizando-se da linguagem natural, o Direito não consegue uma precisão em todos os seus termos. Contudo, como assevera Regina Helena Costa, é necessário que seja desse modo, vez que o Direito traz regras de disciplina social de condutas concretas e, portanto, sua linguagem deve ser acessível às pessoas comuns . A linguagem jurídica deve ser inteligível, pois, caso contrário, não haveria como aplicar o princípio de que a ignorância das leis não excusa ninguém do seu cumprimento (art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil).

                               Mas a linguagem comum, embora mantenha o seu núcleo significativo, muitas vezes sofre uma certa mutação ao ser incorporada pelo direito. Essa mutação pode ocasionar a redução nos problemas de compreensão pela melhor delimitação dos conceitos que são utilizados, embora não chegue a eliminá-la por completo.

 

Marcelo Harger

Advogado com pós-graduação em Processo Civil, mestrado e doutorado em Direito Público.Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Direito Administrativo e Gestão Pública do Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina - CESUSC. Professor em diversos cursos de graduação, pós-graduação e extensão universitária, além de autor de artigos científicos e livros da área jurídica.

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